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Contrats publics : nouvelles précisions pendant l’état d’urgence sanitaire

Publié le 23 avril 2020

Droit public et Environnement

L’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 est venu compléter plusieurs des ordonnances prises par le Gouvernement dans le cadre de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, et notamment l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

En premier lieu, l’article 6.5° de l’ordonnance n° 2020-319 modifié prévoit désormais que :

  • la suspension des sommes versées par le concessionnaire au concédant ne concerne plus seulement l’hypothèse où l’exécution du contrat de concession a été suspendue par le concédant lui-même, mais également celle dans laquelle la suspension dudit contrat résulte d’une mesure de police administrative,
  • à l’issue de la suspension, un avenant pourra déterminer les modifications du contrat apparues nécessaires.

L’ordonnance crée ainsi expressément une nouvelle hypothèse de modification possible du contrat de concession, qu’il faut certainement considérer comme dérogatoire à celles prévues par les articles R. 3135-1 et suivants du Code de la commande publique, dont les conditions n’auront donc, a priori, pas à être respectées.

Il s’agit de prendre en compte les difficultés financières notamment d’un concessionnaire qui s’est vu confier la gestion d’un établissement recevant du public dont l’activité serait arrêtée suite à la décision de fermeture prise par les autorités de police administrative (à savoir l’Etat ou plus subsidiairement, l’autorité de police locale), comme par exemple les structures d’accueil de la petite enfance.

En second lieu, il est créé un article 6.7° à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, visant spécifiquement les contrats emportant occupation du domaine public.

Lorsque l’occupant du domaine public voit les conditions d’exploitation de son activité dégradées dans des proportions manifestement excessives eu égard à sa situation financière, le versement des redevances dues au propriétaire ou gestionnaire du domaine public concerné est suspendu jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d'une durée de deux mois.

Il est également prévu qu’à l’issue de la suspension du versement des redevances, un avenant peut déterminer les modifications du contrat qui seraient rendues nécessaires.

Selon le rapport du Président de la République, sont concernés par ce dispositif, non seulement les contrats de la commande publique emportant occupation du domaine public (ex. contrats de mobilier urbain) qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l’ordonnance n° 2020-319 en l’absence de suspension de l’exécution du contrat lui-même, mais également les conventions domaniales, contrats publics ne pouvant « bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l'imprévision qui, en l'état de la jurisprudence administrative, n'est susceptible d'être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d'un service public ou de l'exécution de mesures prises dans un but d'intérêt général ».

Il s’agit ici de prendre en compte les difficultés financières d’un occupant du domaine public qui exploiterait ledit domaine dans un objectif purement privé. Cette nouvelle disposition ne prévoit toutefois pas de seuil au-delà duquel il pourra être possible de considérer que « les conditions d’exploitation de l’activité » de l’occupant sont « dégradées dans des proportions manifestement excessives ».

Enfin, il est créé un article 6-1 à l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 concernant la conclusion d’avenants à une délégation de service public ou à un marché public entrainant une augmentation du montant global du contrat supérieur à 5 %.

En application de cet article 6-1 nouveau, et pour tenir compte des contraintes liées au confinement, la conclusion de tels avenants est dispensée de l’avis préalable de la commission de délégation de service public ou de la commission d’appel d’offres.

S’il n’est pas précisé explicitement la durée de cette dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du Code général des collectivités territoriales, celle-ci ne pourra excéder la durée visée à l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-319, à savoir la période d’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois.

Par ailleurs, l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 limite son champ d’application aux mesures nécessaires pour faire face aux conséquences du COVID-19 dans la passation et l’exécution des contrats publics. Est-ce à dire que seuls les avenants conclus pour les besoins de la gestion de la crise sanitaire sont concernés par cette exonération ? Rien n’est moins sûr, puisque cela reviendrait à priver les cocontractants publics de la possibilité de conclure des avenants en dehors de cette hypothèse durant cette période.

Par Clément Gourdain, Marine Guillou et Pierre Jakob.

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