Lutte anti-corruption : la fin des cadeaux ?

Nous assistons depuis plusieurs années à un durcissement de la lutte anti-corruption. La répression s'est musclée en 2013 avec la création du Parquet national financier (PNF), compétent nationalement pour diriger des enquêtes et exercer des poursuites sur des infractions de corruption, notamment quand les dossiers sont jugés complexes.

Le PNF lance de nombreuses enquêtes qui, autrefois, n'étaient pas engagées par les parquets locaux par manque de ressources. Les signalements des chambres régionales des comptes sont aussi minutieusement épluchés et instruits.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 impose aux entreprises et aux établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) d'au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires dépasse 100 millions d'euros la mise en place d'un dispositif de détection et de prévention du risque de corruption : cartographie des risques, procédures d'alerte, formation interne, code de conduite etc.

Ne pas déployer ce programme est passible d'une lourde amende, qui pèse directement sur la tête du dirigeant. L'Agence française anti-corruption (AFA), après avoir observé une certaine souplesse quant aux délais de mise en œuvre, est entrée l'an dernier en phase intensive de contrôles. La commission des sanctions de l'AFA a prononcé sa première décision le 4 juillet 2019.

La pression augmente, et pas seulement sur les grosses entreprises. Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises d'au moins 50 salariés doivent mettre en place une procédure de recueil des signalements des alertes, lesquelles peuvent porter sur des faits de corruption.

La relation humaine, qui s'accompagne de gratifications, est une clé du développement commercial. Supprimer toute forme de cadeau n'est donc pas envisageable, et ce n'est pas ce que dit la loi.

Pour faire la différence entre le bon et le mauvais geste, il faut d'abord savoir ce qu'est la corruption. C'est l'acte par lequel une personne sollicite, agrée ou accepte un don, une offre, une promesse, un présent ou un avantage quelconque en vue d'accomplir, de retarder ou de ne pas accomplir un acte de sa fonction. Le corrupteur sera poursuivi pour «  corruption active  » (il donne) et le corrompu pour «  corruption passive  » (il reçoit. ) On parle de « corruption publique » si le corrompu est un agent public, c'est-à-dire dépositaire de l'autorité publique, chargé d'une mission de service public, ou investi d'un mandat électif. Dans les autres cas, on parle de «  corruption privée  ». La corruption publique est plus sévèrement réprimée (10 ans de prison et 1 M€ d'amende) que la corruption privée (5 ans et 500 K€).

Pour le corrupteur, le simple fait de proposer un avantage indu est répréhensible, quelles que soient les suites. Tout comme le simple fait, pour le corrompu, de solliciter cet avantage.

Comment faire la différence entre un geste commercial et un acte corruptif ? La frontière est parfois difficile à tracer. La loi rédigée en des termes volontairement généraux n'offre pas toutes les réponses. Au moment de donner ou de recevoir, le malaise peut s'immiscer.

La jurisprudence offre plusieurs critères : la valeur, l'importance, et la réitération du cadeau. Pour les personnes publiques, une jurisprudence établie opère une distinction entre «  cadeaux d'usage  » et «  cadeaux de valeur  ». Pour les premiers, il s'agit de présents ou d'invitations de faible montant (moins de 50 € en général  : chocolats, fleurs, goodies, invitation à boire un verre etc. ), ils ne sont pas assimilés à de la corruption. En revanche, voyages, repas gastronomiques ou bijoux sont qualifiés de corruption.

Pour les personnes privées, les tribunaux ont tendance à se caler sur les mêmes critères mais cela est parfois flou, et des usages très ancrés dans certaines professions rendent les choses plus compliquées au plan de l'appréciation éthique.

Ce flou est accentué par le fait que dans beaucoup d'entreprises ou de collectivités, les règles ne sont pas clairement énoncées.

Pour beaucoup, le déploiement du programme anti-corruption de la loi Sapin est ressenti comme une contrainte et un obstacle au développement des affaires. Cela explique le retard accumulé, aussi bien dans le secteur privé que le secteur public, pour lequel les statistiques sont étonnantes. D'après l'enquête sur la prévention des atteintes à la probité dans le service public local menée par l'AFA et rendue le 21 novembre 2018, «  l'adoption des codes de conduite en matière de prévention de la corruption n'est pas une pratique répandue  » (3, 9% des communes en sont dotées ; 22, 9% des Départements ; 69, 9% des Régions).

Dans le privé, la plupart des groupes nationaux en sont dotés, ce qui est beaucoup moins le cas des groupes régionaux.

Que l'on soit soumis ou non à la loi Sapin II en raison de sa taille, la solution est pourtant dans l'adoption d'un code de conduite. Ce document, adapté à la taille de l'entreprise, sa culture, ses valeurs, permet de clarifier les règles, de dire ce qui est un geste acceptable et ce qui est proscrit.

L'AFA a émis des recommandations pratiques pour aider à encadrer les cadeaux, les repas et invitations, les déplacements professionnels, la détermination du caractère «  raisonnable  », d'un plafond à ne pas dépasser ou encore du seuil au-delà duquel une autorisation est nécessaire.

Les entreprises ne doivent pas subir, mais se saisir du sujet. L'éthique protège l'entreprise et constitue une ressource pour fédérer les équipes autour de ses valeurs. Pour que le cadeau n'ait plus le goût du poison.

Source : Article de Nicolas de la TASTE, avocat associé chez Cornet Vincent Ségurel, pour L'Informateur Judiciaire.