Confirmation de l’exclusivité des statuts pour fixer les modalités de direction des SAS

Dans le cadre d’un protocole de cession portant sur le contrôle d’une société anonyme (SA), l’actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration de cette SA et la société cessionnaire avaient convenu d’une clause de réduction de prix, en cas notamment de baisse du chiffre d'affaires au cours des deux exercices suivant la cession, le jeu de cette clause étant subordonné au maintien du cédant à son poste d'administrateur, le protocole ayant précisé que ladite clause deviendrait caduque si le cédant venait à perdre son poste d’administrateur de manière involontaire.

On comprend l’intention du cédant qui était de pouvoir conserver un droit de regard sur la gestion de la société, susceptible d’impacter le prix de cession.

Or, peu après la cession, les associés de cette SA ont décidé sa transformation en société par actions simplifiée (SAS), sans avoir instauré de conseil d’administration statutaire.
 
Et, au cours des exercices suivants la cession, la société a constaté une baisse de son chiffre d’affaires.
 
Dans le cadre d’une procédure initiée par le cédant à l’encontre de la société et du cessionnaire, ceux-ci ont fait valoir, à titre reconventionnel, qu’ils étaient bien fondés à obtenir une diminution du prix, compte tenu de la baisse du chiffre d’affaires constatée.
 
Le cédant leur opposait pour sa part la caducité de la clause de réduction de prix, compte tenu de la perte de sa qualité d’administrateur, et ce, conformément aux stipulations du protocole.
 
Suite à une première décision rendue en première instance sur ce litige, la Cour d’appel de Paris s’est prononcée, le 24 juin 2014, en faveur de l’application de la clause de réduction de prix au motif que, bien que les statuts de la société transformée ne faisaient pas référence à un conseil d’administration, les documents versés au débat attestaient qu’un conseil d’administration, dont le cédant était membre, avait continué à se réunir dans la société transformée (publicité légale et extrait k-bis de la SAS indiquant la qualité d’administrateur du cédant, plusieurs procès-verbaux de réunion du conseil, avis de convocation aux assemblées générales et rapports de gestion du conseil d’administration).
 
Selon le premier arrêt de la Cour d’appel, le cédant avait, dans ces conditions, conservé son poste d’administrateur et la clause de réduction de prix lui était opposable.
 
La Cour de cassation, statuant le 25 janvier 2017, en sa chambre commerciale (pourvoi n°14-28.792), par un arrêt de principe, a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel au visa des articles L227-1 et L227-5 du code de commerce, considérant que « seuls les statuts de la SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », peu important qu’un conseil d’administration ait continué à se réunir dans les faits.
 
La Cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi, dans un arrêt du 25 janvier 2018, confirme cette analyse, confirmée à son tour par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 20 novembre 2019 en faisant une application stricte de l’article L227-5 du code de commerce, selon lequel « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».
 
Cette position appelle deux séries d’observations tenant (I) à la discontinuité des organes sociaux de la SA en cas de transformation en SAS, (II) au monopole des statuts dans la fixation des conditions dans lesquelles la SAS est dirigée.

Dans cette affaire, l’application de la clause de réduction de prix nécessitait de statuer sur le sort du Conseil d’administration en cas de transformation d’une SA en SAS.
 
La transformation d’une société n’affecte pas sa personnalité morale. Il y a donc continuité de la personne morale de la société transformée.
 
Cependant, si la personne morale de cette société transformée survit, le mandat de ses anciens dirigeants prend fin.
 
En l’espèce, même si le conseil d’administration de la SA transformée en SAS était mentionné sur l’extrait k-bis de la société, même s’il continuait à se réunir, à émettre des rapports et à convoquer l’assemblée générale des associés, en l’absence de toute mention de son existence dans les statuts de la société transformée, il n’avait pas survécu juridiquement à la transformation de la société.
 
La chambre commerciale exclut donc toute reconnaissance d’un conseil d’administration tacite ou implicite.
 
Cette solution peut apparaître sévère compte tenu des faits de l’espèce, car le cédant conservait en réalité son droit de regard sur la gestion de la société.
 
Par ailleurs, l’article L.227-1 du Code de commerce dispose que les règles relatives à la SA ont vocation à s’appliquer à la SAS, à l’exception notamment de celles relatives aux organes sociaux de direction (les articles L.225-17 à L225-95-1 du code de commerce relatifs aux organes de direction et d’administration des SA sont exclus par l’article L 227-1).
 
L’article L227-1 du code de commerce précise même que « pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».
 
La reconnaissance d’un conseil d’administration par référence aux règles applicables aux SA est donc elle aussi exclue.
 
Cet arrêt de principe réaffirme par ailleurs le monopole des statuts dans l’organisation de la direction de la SAS.

Le second principe, rappelé par cet arrêt qui adopte une lecture stricte de l’article L227-5 du code de commerce, est que les statuts disposent du monopole de l’organisation de la direction de la SAS.

Selon cette interprétation limitative, il appartient aux seuls statuts d’instaurer les organes de direction de la SAS.
Cette solution s’explique par une volonté de protection et de transparence vis-à-vis des tiers qui doivent pouvoir prendre connaissance, en consultant les documents disponibles au greffe du tribunal de commerce, – extrait k-bis et statuts – des organes de représentation et d’administration de la société, ce qui se justifie aisément.

Cette rigueur apparaît en réalité comme la contrepartie de la liberté d’organisation de la direction de la SAS.
La portée de la solution, qui peut sembler trop stricte, est sûrement à nuancer.

Cette solution n’apparait pas incompatible avec la solution rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation du 24 novembre 2015 (n°14-19.685) qui avait déclaré valide la convention de prestations de services par laquelle une SAS avait confié à une SARL le soin d’assurer sa direction générale, dès lors, que les statuts ne s’y opposaient pas. Finalement, cette convention de prestations n’était qu’une modalité d’exercice de la direction générale, qui était, elle, prévue par les statuts.

Cette solution n’apparaît pas non plus incompatible avec le fait de préciser dans un document extra-statutaire, par nature inopposable aux tiers ou à la société à moins qu’elle n’y soit partie, certaines modalités de fonctionnement des organes de direction instaurés par les statuts, telles des limitations de pouvoirs.

En revanche, l’instauration d’un organe extra-statutaire, sans que les statuts n’y fassent référence, n’aurait qu’une opposabilité très limitée. Un tel organe ne serait bien évidemment pas opposable aux tiers mais on peut se demander s’il serait opposable aux parties ayant elles-mêmes signé ou ratifié le document extra-statutaire l’ayant instauré. Rien n’est moins sûr à la lecture des arrêts du 25 janvier 2017 et du 20 novembre 2019 susvisés.

La solution de l’arrêt du 25 janvier 2017, confirmée par l’arrêt du 20 novembre 2019, appelle à une certaine prudence en matière de rédaction des clauses statutaires et extra-statutaires relatives aux modalités de direction, d’administration et de surveillance des SAS. Il apparaît ainsi préférable d’éviter de recourir à des stipulations extra-statutaires pour encadrer le fonctionnement des organes sociaux de la SAS et de privilégier les statuts de la société sur ce point.